临海律师

      【 数罪并罚】案情?

杨某１９９７年因诈骗罪被判处有期徒刑２年，因病被暂予监外执行（１９９９年１月１４日执行完毕）。在该刑罚执行完毕前?杨某于１９９８年７月又犯诈骗罪，该罪没有被发现；杨某在暂予监外执行刑罚期限届满后的当年，又分别于１９９９年４月和１９９９年１１月再犯诈骗罪和故意伤害罪。

争议?

本案对于被告人杨某的行为构成故意伤害罪和诈骗罪，没有异议。但对本案是否构成累犯，应当如何适用数罪并罚问题则存在不同意见。

第一种意见认为，在刑罚执行完毕前，杨某于１９９８年７月又犯诈骗罪，应当根据刑法第七十一条的规定，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪并罚。由于原判刑罚未执行完毕又犯新罪，不属于刑罚执行完毕５年内又犯罪的情形，不构成累犯。本案只能数罪并罚。

第二种意见认为，杨某虽然于１９９８年７月又犯新罪，但没有被发现，暂予监外执行的条件并未消失，根据刑事诉讼法的有关规定，该２年有期徒刑的刑罚已经执行完毕，故应当认定杨某的行为构成累犯。杨某于１９９８年７月的诈骗罪可作为漏罪，与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚。

第三种意见认为，杨某于１９９８年７月犯的诈骗罪，应与１９９７年的诈骗罪没有执行的刑罚并罚。对于杨某１９９９年４月犯的诈骗罪、１９９９年１１月犯的故意伤害罪这两罪应当依法认定为累犯，从重处罚；把前数罪并罚的结果与后两罪再依照刑法第六十九条之规定数罪并罚，决定执行的刑罚。

评析?

笔者原则上同意第二种意见。理由如下：

一、杨某在暂予监外执行期间又犯新罪，其已执行完毕之刑罚的认定问题

笔者认为，被告人杨某１９９７年因犯诈骗罪被判处有期徒刑２年，因病暂予监外执行期间，虽然于１９９８年７月又犯新罪，但并没有被发现，根据刑事诉讼法的有关规定，该２年有期徒刑的刑罚应视为已经执行完毕，不存在刑期的中断问题，不能将自１９９８年７月起的前罪剩余的５个月１４天刑期与后罪实行并罚。能够将前罪没有被执行的刑罚与后罪实行并罚的，根据刑事诉讼法第二百一十六条规定，仅存在于前罪刑期未满而暂予监外执行的情形消失的情况之下。而杨某１９９７年因诈骗罪被判处的有期徒刑已实际执行完毕。另外，从追诉立法的角度讲，刑法并没有对监外执行期间又犯新罪但直至原判刑罚已执行完毕后才发现的情形下，原判刑罚自犯新罪之日起至执行完毕之日止未被执行的刑期进行追诉问题予以规定。另外，被告人系因保外就医而适用监外执行的情形，即使查知被告人又犯新罪，在保外就医条件未消失的情形下，对新罪判决后仍需采取监外执行。