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  关键词: 民众观念/法律解释/正当防卫/社会相当性

  内容提要: 为了实现公众对刑法的认同和信仰,为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背,民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象,刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此,对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。“不法侵害正在进行”包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上,客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准,对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。

  一、张某某案件引起的争议

  2005年,全国各大媒体相继报道了四川张某某见义勇为的案件。2006年8月30日,四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以发布。

  (一)主要案情和裁判结论

  2004年8月14日下午,胡某某驾驶两轮摩托车搭乘罗某在成都市成华区圣灯乡某村,趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张某某和现场群众刘某、张某等人闻讯后,立即乘坐由张某某驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时,刘某和张某责令胡某某、罗某二人停车,但胡某某为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张某某驾驶的轿车与胡某某的摩托车并行时,摩托车与右侧的立交桥护栏和张某某的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗某从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤,胡某某则摔落桥下死亡。罗某在治疗期间左小腿被截肢。

  2005年5月,胡某某的家属和罗某向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼,要求张某某承担故意伤害罪的刑事责任,并赔偿其丧葬费、医疗费。

  法院经过审理认为:首先,在胡某某和罗某实施抢夺行为以后,张某某等人驾车追赶二人,只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关,其行为是正当、合法的;其次,本案证据不能证明张某某实施了主动撞击摩托车致胡某某、罗某二人伤亡的行为;最后,胡某某和罗某为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶,是造成摩托车侧翻的直接原因,这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果,张某某为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为,这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此,张某某无罪,不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。

(二)案件争点分析

  张某某案件公布后,一石激起千层浪,人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见,而争论的焦点之一就是张某某的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看,一般的公众几乎是一边倒地认为张某某的行为属于正当防卫,但不少法律专业人士则指出张某某的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙:

  第一,当张某某驾车追赶时,胡、罗二人的不法侵害是否已经结束?众所周知,不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实,对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒,致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际,一些法律专家则指出,歹徒的不法侵害已经结束,犯罪嫌疑人正在逃跑之中,所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。

  第二,张某某的行为是否超出了必要限度?即使是承认不法侵害仍在继续,但就张某某的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为,张某某面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人,因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重,所以张在追赶的过程中就应当把握分寸,不能以暴制暴,采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为,法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张某某不应提出过分苛刻的要求,更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重,所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。

  从这些争论中我们已经可以感受到,专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题:刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度,到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念,还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢?

  二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象

  在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上,在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内,经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度,常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化,更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎,老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础,而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是,当具体的刑法问题出现时,不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法,而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语;不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致,而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认,在法律领域全面西学东渐的浪潮中,随着法律专业化和职业化程度的不断提升,也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是,我认为,正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样,我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为:

  首先,对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”⑥,“刑法必须得到公众认同,刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而,对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为,当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时,那么一定是民众的意识过于落后,而这样一种情与法之间的冲突越是激烈,它就越能证明法学理论的先进性,越能提供一次生动的“法治教育”。但是,老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤,假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念,那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法,又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢?这与其说是一场法治教育,毋宁说是对法律威信的一次伤害。

  其次,既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现,那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的,主要是在立法层面。在司法层面,要牢牢地贯彻司法独立的原则,这既是法治文明的重要标志,也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点,它似乎是由来于贝卡里亚的名言:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是,这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再,而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后,并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来,如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且,只要法律存在解释的空间,“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用;只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险,刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感,也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判,而是指在法律规定的范围之内,在法律解释的空间当中,对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。

  最后,即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度,刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代,德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz),主张“应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为,称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本,大塚仁认为:“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范,法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的,至少在结论上,需要社会一般人的认同和接受。”

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