临海律师

          内容提要：民事执行须以“民事执行根据”之存在为前提，然我国现行民诉法第207条第一款却将“刑事判决、裁定中的财产部分”不加区分地笼统纳入民事执行根据之范畴，实乃立法之不妥，既不合法理，亦有碍实务，故显有修正之必要。文章认为，除刑事附带民事部分的判决、裁定、调解书外，判处罚金和没收财产之刑事判决、裁定均不属于民事执行根据，不应纳入民事执行之范畴。　　主题词：民事执行，执行根据，刑事裁判，判处罚金，没收财产　　一　　民事强制执行程序的开始，以存在民事执行根据为必要前提。所谓民事执行根据，是指当事人据以申请执行和执行机关据以采取执行措施的生效法律文书，我国民事诉讼法学和强制执行法学中一般将其简称为执行根据或执行依据，而德国民事诉讼法及我国台湾地区的强制执行法则将其称为“执行名义”，在日本的民事执行法中， 又将其称为“债务名义”。　　在我国，执行根据从总体上来说包括两大类，即人民法院制作的生效法律文书和其他机构制作的、法律规定由人民法院执行的生效法律文书。其中，对于人民法院制作的生效法律文书，长期以来，理论界与实践部门都认为它不仅包括民事判决、裁定、调解书、支付令等，而且还包括刑事附带民事的判决、裁定以及具有财产执行内容的刑事判决、裁定。也就是说，判处被告人罚金、没收财产等刑罚的刑事判决、裁定，也被认为是民事执行根据的一种，其主要理由是，对被告人科以财产刑（罚）的刑事裁判，因其执行方法在许多方面与民事案件的强制执行相同，都是以财产为执行标的，故此作为执行根据的一种而规定按照民事执行程序来进行执行。[1]执行实践中，对于具有财产执行内容的刑事裁判，法院一般也是作为民事执行根据的一种来予以操作的。这种理解和做法与《民事诉讼法》相关规定的不合理有直接关系。《民事诉讼法》第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”这一规定虽然没有明确解释什么是民事执行根据，但足以使人产生这样的理解，即具有财产执行内容的刑事裁判是民事执行根据的一种。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第161条也作了与此基本相同的规定。事实上，早在1956年10月，最高人民法院印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》这一法律文件中即明确规定： “关于已经发生法律效力的民事给付判决或者裁定、先行给付的判决或者裁定、已经发生法律效力的刑事判决或者裁定中有关财产部分、以及在人民法院审判人员主持下成立的给付财产的调解的执行，除债务人已经自动履行外，可以由债权人申请或者由人民检察院提出，也可以由审判人员主动提出。”[2]从而将刑事裁判确立为民事执行根据的一种。从立法沿革上来说，在最高人民法院印发上述文件之前，事实上很多地方法院所制定的有关民事执行的规范性文件中就已经作出了类似的规定，例如1949年施行的《哈尔滨市人民法院民事强制执行》和1955年施行的《北京市宣武区人民法院民事执行工作办法》等等。[3]可见，长期以来， 我国的民事诉讼立法（包括民事执行立法）一直是将具有财产执行内容的刑事裁判作为民事执行根据的。[4]正因为如此，诉讼理论界和司法实务界认为民事执行根据包括某些刑事裁判似乎也就成为不容置疑的事情了。诚然，由于刑事附带民事的判决、裁定和调解书在本质上仍然是民事裁判，因而将其作为民事执行根据并无不当，但是将罚金、没收财产等刑事裁判也作为一种民事执行根据则显然是不妥的。　　二　　罚金、没收财产等刑事裁判，虽然也有财产执行的内容，但它们在很多方面明显不同于民事判决、裁定、调解书等执行根据，故此将刑事裁判作为一种民事执行根据显然是不合适的。　　一方面，刑事裁判的性质决定了不能将其称为民事执行根据。根据一些学者的解释，具有财产执行内容的刑事裁判包括：一是对被告人科以罚金、没收财产的刑事判决，包括单独适用罚金、没收财产或者与主刑一起附加适用。二是某些刑事裁定，主要有三种，即：⑴查封或扣押被告人财产的裁定；⑵维持原判的裁定（原判中有罚金、没收财产等刑罚时）；⑶减少罚金的裁定。[5]这些刑事裁判，除了查封或扣押被告人财产的裁定外，其余都是对被告人进行刑事处罚的判决、裁定，在性质上它们属于刑罚的执行，而且不管其执行的方式和程序如何以及具体应由哪个机构来予以执行，都不可能改变其刑罚之执行的性质。显然，我们不能仅仅因为这些刑事裁判中含有财产执行的内容而将其看作民事执行根据，因为从诉讼法理上来说，刑罚之执行与民事执行是根本不同的，在性质上二者不应混淆。至于刑事诉讼中查封或扣押被告人财产的裁定，同样也不宜称为民事执行根据，因为这种裁定虽然与民事诉讼中财产保全的裁定有某些相似之处，但它在本质上和目的上乃是为了保证刑罚的顺利执行而作出的刑事裁定，与民事执行根据仍有质的区别，而且这种裁定在实践中一般都是由有关的刑事审判庭直接予以执行的。不过，如果是为了保证将来刑事附带民事裁判的执行而作出的财产保全裁定，则应当属于民事执行根据。　　另一方面，就具体的执行程序和措施来说，具有财产内容的刑事裁判的执行也明显有别于民事执行根据的执行。对于罚金、没收财产等刑事裁判，人民法院在执行时，可能也会采取查封、扣押、冻结被执行人的财产或扣留、提取被执行人的收入等措施，因而与民事执行根据的执行措施有一定的相似之处，但是就总体而言，罚金、没收财产等刑事裁判同民事执行根据在执行程序与措施上的区别也是显而易见的。　　其一，执行当事人的区别。在民事执行程序中，一般都有对立的双方当事人，即申请执行人和被申请执行人，即使在某些由法院的审判庭依职权直接移送执行的场合（例如对于具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书的执行），也仍然存在对立的双方当事人。而对于罚金、没收财产等刑事裁判的执行，法院是直接依据有关法律的规定来进行，其本身并非是执行当事人，因而在执行过程中，只有被执行人 （即刑事被告人）一方当事人。　　其二，关于执行机关问题，对于民事执行来说，自始至终都是由人民法院来进行执行，根本不涉及公安机关；而对于没收财产之刑罚的执行，虽然《刑事诉讼法》在第220条规定没收财产的判决，无论是附加适用或者单独适用，都由人民法院执行，但该条又规定，在必要的时候，人民法院可以会同公安机关予以执行。　　其三，有无执行时效之区别。对于民事判决、裁定等执行根据，有执行时效的限制，即当事人应当在法律规定的期间内申请执行，否则人民法院不予执行。例如，《民事诉讼法》第219条第一款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”而对于罚金、没收财产等刑事裁判的执行，则不存在执行时效问题。　　其四，执行机构能否减、免被执行人的责任之不同。对于罚金刑的执行，《刑事诉讼法》第219条规定：“被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。”最高人民法院于1998年9月2日公布的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第359条进一步明确规定：“如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，犯罪分子可以向人民法院申请减少或者免除。人民法院查证属实后，可以裁定对原判确定的罚金数额予以减少或者免除。”因此，对于罚金刑的执行，人民法院可以依法裁定减少或者免除被执行人的缴纳义务。而对于民事执行根据，除非申请执行人（或债权人）同意，人民法院不能仅仅因为被申请执行人（或债务人）的原因而裁定减轻或免除其义务；被申请执行人由于各种原因确实无力偿还其债务时，如果是企业法人，可考虑适用破产程序来解决，如果是公民或其他组织，则该被申请执行人应当在其有偿付能力时继续履行其偿付义务。当然，基于客观现实之考虑，《民事诉讼法》第235条第（五）项规定，“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”，人民法院应裁定终结执行。这是仅有的例外。　　其五，有多个债权人依据多份民事执行根据申请执行时，对于其处理原则，有关法律已作出了明确的规定；而对于罚金、没收财产等刑事裁判与民事执行根据都需要执行但不能同时得到满足时，应当如何予以处理，有关法律并没有作出规定。申言之，依照《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之规定，多个债权人分别依据具有金钱给付内容的民事执行根据对同一被执行人申请执行， 并且各债权人对执行标的物均无担保物权的，应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿；如果多个债权人的债权种类不同，那么基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿；如果被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，当事人可依法申请被执行人破产；如果被执行人为公民或其他组织，并且其财产不足清偿全部债务的，那么在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。但是， 当同一被执行人的财产有限，从而使罚金、没收财产等刑事裁判的执行与民事法律文书的执行不能同时得到满足时，应当如何予以处理，目前并无明确的法律依据可循。从理论上讲，出现这种情况时，可能存在三种不同的处理方案，即：⑴刑事裁判的执行优先于民事法律文书的执行；⑵民事法律文书的执行优先于刑事裁判的执行；⑶刑事裁判与民事法律文书一视同仁，按照比例予以执行。无论采取哪种方案，都有待于法律作出明确的规定，并且需要理论上的充分论证，而不能直接适用上述关于存在多份民事执行根据时之处理原